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公司实务,股权代持风险的防范措施

发布时间:2020-02-23 10:10编辑:小狐阅读: 93次 手机阅读

股权代持是实际出资人与他人约定,以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。股份代持在公司经营中较为常见,《公司法司法解释三》第二十五条也在一定程度上肯定了股份代持的法律效力。

实践中,股权代持的原因主要有以下几种情形:一是特定身份的主体因规避法律、政策或纪律规定,将股权交由他人代持 ;二是名为代持,实际为其他法律行为作担保;三是为节约成本隐匿自己的财产收入,比如税务成本;还有一些民营企业家出于“低调”等原因。这种由他人代持公司股权的情况其实蕴含很大的法律风险,本文将对此风险及防范措施进行简要分析。

一、股权代持的风险

一无代持协议

虽然《公司法司法解释三》第二十五条肯定了股份代持的法律效力,但实际操作过程中,实际出资人与名义出资人有时并不订立书面协议。实际出资人存在不被认可为公司实际股东的风险。

典型案例

1、2009年,荣基公司成立,注册资本500万元,公司股东登记为姚某占股100%。

2、2010年7月12日,姚某将1%的股份转让给李某,公司股权结构变更为:姚某占股99%,李某占股1%。

3、原告陈某某主张荣基公司是其出资成立,姚某代其持股,遂以荣基公司为被告,姚某、李某为第三人,诉至,要求确认其股东资格。

4、被告荣基公司辩称,被告注册资金500万元是由姚某个人以货币出资,根据本案证据无法证实是原告出资500万元注册成立荣基公司。

5、第三人姚某辩称,荣基公司于2009年设立时,只有姚某一个股东。姚某以货币方式出资500万元,拥有被告100%的股权,以上事实有荣基公司《章程》《验资报告》《注册资本实收情况明细表》等予以印证。原告不可能成为荣基公司的隐名股东,姚某与原告无代持协议,原告无出资证明,原告也没有让其他人代持股份的必要性。

裁判要点

股东资格是投资人取得和行使股东权利并承担股东义务的基础。《公司法司法解释三》第二十三条规定:“当事人之间对股权归属发生争议,一方请求人民确认其享有股权的,应当证明以下事实之一:一)已经依法向公司出资或者认缴出资,且不违反法律法规强制性的规定;二)已经受让或者以其他形式继受公司股权,且不违反法律法规强制性的规定”

本案中,被告荣基公司的章程、股东名册记载的股东均为第三人。原告在长达八、九年的时间里,既未与第三人签订股份代持协议,亦未对第三人享有被告公司股东资格提出异议。现原告又未能证据证明其已履行了实际出资义务,实际以股东身份行使了股东权利。最终判决驳回原告陈某某的诉讼请求。

律师总结

根据“谁主张、谁举证”的原则,原告陈某某主张荣基公司是其出资成立,姚某只是代其持股,原告应举证其与第三人姚某存在代持的合意。第三人姚某的答辩直击原告要害,原告与姚某无代持协议,原告也没有让其他人代持股份的必要性。原告无法举证,应承担举证不能的不利后果。

股权代持中,无代持协议是最大的法律风险。市场主体在进行代持操作时,都应签署代持协议,避免股权“裸奔”

公司实务,股权代持风险的防范措施(图1)

二代持协议无效

即使双方订立书面协议,但实践中相当多的当事人是为了规避身份限制或行政而选择由他人代持股权。这些代持协议依据《合同法》第五十二条规定,应属无效。实际出资存在不被认可为公司实际股东的风险。

典型案例

1、2011年 ,天策公司与伟杰公司签订《信托持股协议》约定天策公司通过信托的方式,委托伟杰公司代持其拥有的2亿股君康人寿公司股份。

2、2012年,君康人寿公司股东同比例增资,伟杰公司股份额为4亿股。

3 、2014年,天策公司向伟杰公司发出《关于终止信托的》要求伟杰公司依据《信托持股协议》终止信托,将信托股份过户到天策公司名下,并结清天策公司与伟杰公司之间的信托报酬。

4、 随后,伟杰公司向天策公司发出《催告函》确认双方就君康人寿公司股权代持等事宜签订了《信托持股协议》但不同意将股权过户,双方产生纠纷。

5、 天策公司提起诉讼,要求判令伟杰公司将其受托持有的4亿股君康人寿股权过户到天策公司名下。

6 、福建高院一审认为,两公司之间签订的《信托持股协议》未违反法律、行政法规的禁止性规定,应为合法有效,故判决伟杰公司将其受托持有的4亿股君康人寿股权过户给天策公司。伟杰公司不服一审判决, 提起上诉。

裁判要点

最高二审认为,双方签订的《信托持股协议》虽未违反法律、行政法规的禁止性规定,但明显违反了原出台的《保险公司股权办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定,虽然该办法系部门规章,但代持保险公司会危及金融秩序和社会稳定,损害社会公共利益,因此《信托持股协议》依法应认定为无效。为进一步查明相关案件事实,最高裁定撤销一审判决,将案件发回福建高院重审。

2018年2月8日,原也向君康人寿发出《撤销行政许可决定书》决定撤销伟杰公司增资君康人寿2亿股的许可,原因是使用非自有资金出资。同时,因为天策公司违规委托他人代持股份,并超比例持股,责令其1年内转出所持有的君康人寿2亿股股份。

律师总结

司法实践中,除非存在合同法第五十二条规定的情形,一般认为代持股协议是有效的,这是为了最大限度保护实际出资人的合法权益。尽管合同法明确规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效,但这不意味着仅违反部门规章的合同必然有效。在特殊情况下,可能论证该等合同损害了社会公共利益,进而认定合同无效。

本案中,天策公司与伟杰公司签订的《信托持股协议》因损害了社会公共利益而无效。因为,如允许隐名持有保险公司股权,将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的之外,如此势必加大保险公司的经营风险,妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益,保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定,进而直接损害社会公共利益。

金融行业有其别于其他行业的特殊性,对股东资质准入和资金都有严格要求。代持保险公司的股权被认定为无效,相应可以推论,在银行、证券、信托等其他金融领域,因为同样涉及社会公共利益,股权代持也存在被认定为无效的法律风险。以往企图通过私下代持等方式逃避的股东,未来不仅面临严格的惩罚,由此产生代持纠纷,司法上也不能获得支持。本判决有利于从源头上杜绝金融机构股权代持的问题。

公司实务,股权代持风险的防范措施(图2)

三存在实际出资人无法行使股东权利的风险

即使实际出资人与名义出资人存在股权代持合同,名义出资认可这种关系,也存在实际出资人无法行使股东权利的风险。因为实际出资人要想行使股东权利,除了过名义出资人关外,还要存在两个障碍:

1、实际出资人主张股东身份需经其他股东过半数同意。

公司法司法解释三第二十五条仅仅明确了股权代持协议的合法地位,但并未明确实际投资人的合法股东地位;明确了依照股权代持协议保护实际投资人的投资权益,但对于实际投资人能否享有股东权益问题,仍然规定要严格按照公司法的规定执行。

公司法司法解释三第25条第三款规定:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民不予支持。”

2、实际出资人主张行使股东权利存在法律障碍。

出于尊重当事人意思自治的考虑,对于实际出资人与名义出资人之间签订的代持股协议,如没有法律规定的无效情形,一般应认定有效。但是,如果公司其他股东事先不知道名义出资人背后还有实际出资人东存在,或者知晓后对该实际出资人的身份不予认可的,则代持股协议的很多约定无法及于公司或公司的其他股东。

例如,实际出资人与名义出资人之间有关于公司分红的约定对公司或其他股东往往无效。实际出资人不能根据其与代持人的约定直接要求公司对其分红,而只能要求代持人在获取分红后转付。《公司法》第一百五十二条规定:“董事、高级人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民提起诉讼。”实际出资人在未显名的情况下,若向人民提起诉讼,因其不具有股东的主体资格,也会面临败诉风险。

四代持人的债务,导致股权被保全或执行的风险

在股权代持过程中,如果名义出资人因自身债务成为被执行人时,根据股权登记的公示性,其所代持的股份在法律上将被视为自有财产,而作为执行财产被冻结、拍卖。若实际出资人以代持协议为依据,提出执行异议对抗该债权人,一般难以获得的支持。实践中,更倾向于优先保护债权人的利益。虽然实际出资人可以向名义出资人主张赔偿损失,但如果代持人没有偿债能力,风险只能由该实际出资人承担。

典型案例

1、2008年6月2日,黑龙江高院就哈尔滨银行科技支行与龙粮谷物公司、京连粮食公司、粮油集团、龙粮公司、北良公司、肇东粮食储备库借款合同纠纷案作出一审判决,认定粮油集团在6045万元本金及利息范围内向科技支行承担连带清偿;龙粮公司在9300万元范围内承担连带清偿;科技支行经上述给付仍未能受偿部分,北良公司在9300万元范围内承担赔偿。

2、2009年9月27日,依据生效判决,哈尔滨银行科技支行向黑龙江高院申请执行。该院冻结了粮油集团和龙粮公司在黑龙江三力期货经纪有限公司的股权。

3、经查,三力期货公司注册资本为3580万元,工商档案上载明的股东是粮油集团和龙粮公司,分别占70%和30%的股权。

4、2009年11月17日,哈尔滨国家粮食交易中心以哈尔滨银行科技支行为被告,向黑龙江高院提起案外人执行异议之诉,请求确认交易中心是三力期货公司的实际出资人、股东,并停止对三力期货公司股权的执行。

裁判要点

本案中,粮油集团和龙粮公司系三力期货公司经工商登记的合法股东,即使交易中心系三力期货公司的实际出资人,在其未进行股东变更登记之前,三力期货公司的股权仍为登记股东粮油集团和龙粮公司的财产。故黑龙江高院驳回了哈尔滨国家粮食交易中心关于停止对三力期货公司股权执行的诉讼请求。

律师总结

本案主要问题有两个:

首先该案的被告主体不适格。根据最高人民关于适用〈公司法〉若干问题的规定(三)第二十二条“当事人向人民起诉请求确认其股东资格的,应当以公司为被告,与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”的规定,交易中心请求确认其为三力期货公司的实际出资人、股东及享有投资权益,应以三力期货公司为被告,粮油集团、龙粮公司为第三人,科技支行并非适格被告。

其次,关于本案争论的焦点,应否停止对三力期货公司股权的执行。《公司法》第三十三条第三款:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记,登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的不得对抗第三人”依法进行登记的股东,具有对外公示效力。即使登记股东与实质股东不一致,在未经合法登记或变更之前,登记股东不得以自己非实际出资人为由对抗第三人,公司的实际出资不得以此对抗第三人。

公司实务,股权代持风险的防范措施(图3)

五代持人的道德风险—代持人出售、质押股权

如果名义股东擅自处分股权,而基于无权处分的相对人为善意第三人时,根据善意取得制度,实际出资人不能请求认定该处分行为无效。对于代持人擅自出售、质押股权的道德风险,实际出资人只能追究代持人的违约。

典型案例

1、2012年2月13日,韩 某与于某签订《委托代持股份协议》协议主要内容为:于某为某典当公司发起人,认购公司股份1000万股,占公司股本总额的20%;韩 某自愿对于某认购1000万股 股份中的250万股(以下简称代持股份)按验资进度进行实际出资,出资额为250万元,出资方式为货币。韩 某委托于某作为自己对该典当公司持有的上述股份的名义持有人,并代为行使相关股东权利。

4、后因于某私自将代持股权出质,韩某将于某告上法庭 。要求解除双方签订的《委托代持股份协议》返还250万元并赔偿损失。

5、经查明,2013年8月22日,于 某名下的1000万股权在济南市工商行政局办理股权出质登记,被担保债权数额为700万元,出质人为于 某,质权人为山东省国际信托有限公司。另查明,于某系某典当公司股东之一,工商登记中载明的于某的出资额为1000万,持股比例为20%。

裁判要点

审理后认为,原告与被告签订的委托代持股份协议,系双方当事人的真实意思表示,合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定,合同合法有效。认定原告系250万元股权的实际出资人。

被告于某擅自将代持原告的股份进行质押,违反了合同约定,应承担相应的违约。原告有权依据合同约定要求解除与被告签订的《委托代持股份协议》但被告已经根据原告的委托代其向某典当公司实际出资,即对该部分受托事项,被告已经按约履行完毕,无法解除,原告能够解除的是不再由被告代持股权及代为行使股东权利。

现原告要求被告返还出资款,实际是要求被告向典当公司实际出资250万元 由原告抽回出资,而双方并未约定上述违约的承担方式。对其该项诉讼请求,既无合同约定依据亦无法律依据,不予支持。

律师总结

本案中,于某已将名下的1000万股权 出质,担保700万元债权 ,并在工商行政局办理股权出质登记,对于质权人山东省国际信托有限公司,以实际取得质权。根据《公司法司法解释三》中规定:名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

物权法第一百零六条系善意取得制度的规定。所谓善意取得,指受让人以财产所有权转移为目的,善意、对价受让且占有该财产,即使出让人无转移所有权的权利,受让人仍取得其所有权。有意见认为善意取得对所有权人保护不利,善意取得对所有权人是有一定限制,但善意取得基于占有的公信力,旨在维护交易安全,这项制度存在是必要的。

存在名义股东离婚或意外死亡引发纠纷的风险

股份代持人意外死亡,其继承人以不知情为由,否认股权代持关系的存在,如果出资人没有相关证据证明股权代持关系,该代持的股权就会成为遗产,面临被继承人分割的风险。在代持人离婚时,代持人所代持的股权也存在被当作夫妻共同财产而被分割的风险。

经典案例

1、 原告卜某和于某甲原系夫妻关系。2007年4月18日办理了离婚手续。2011年9月24日,原告与于某甲基于委托关系签订了《股权代持协议》约定于某甲代原告持有康尼科技公司1.2%的股份,原告作为实际投资者,对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益。

2、2013年11月27日,于某甲同第三人黄某登记结婚,婚后二人育有一子,即第三人于 某。

3、2016年4月1日,于某甲突发心脏病去世,卜 某与于某甲的委托代理关系自然终止,卜某以康尼科技公司为被告,黄某和于某为第三人,提起股权确认之诉。

4、 被告康尼科技公司辩称:原告不能举证其真实出资,非实际出资人,无权向被告公司主张股东权利;原告在未获得股东会决议同意前,实际出资人不具有记载于股东名册、记载于公司章程、获得出资证明书等股东权益,故也不能获得相应公司股份的所有权。

5、另查明,2016年11月10日,卜 某以黄某、于某为被告向人民提起确认合同效力纠纷一案,诉请确认卜某和于某甲签订的股权代持协议有效。人民最终判决支持了卜某诉请。

裁判要点

审理认为,涉案《股权代持协议》业经生效判决认定合法有效,但协议仅能证明原告与于某甲存在股权代持股的意思表示,但该协议不能证明原告已实际出资,也不直接发生股权变动的效力,不能依据上述协议直接认定涉案于某甲名下的被告康尼科技公司1.2%的股权归原告所有。

另一方面,《股权代持协议》约定内容对被告其他股东并不直接发生法律效力,原告在于某甲持有涉案股权期间从未行使股东权利,原告也未能举证被告其他股东知道或者应当知道原告持有公司股权的相关事实或认可原告股东地位,故原告诉请要求确认涉案股权为其所有,缺乏事实和法律依据。最终判决驳回了原告的诉讼请求。

律师总结

在代持股纠纷中,一般会区分代持股行为的内外效力之别。内外区分原则是审理涉代持股纠纷的一项重要原则:对内,即代持股协议的约定对于协议当事人之间一般是有效的。对外,如果公司其他股东对代持股行为并不知情,则代持股协议往往对公司其他股东难以发生效力,对公司也难以发生效力。

公司实务,股权代持风险的防范措施(图4)

七对名义出资人即代持人的风险

公司不能清偿债务时,名义出资人面临承担清偿的风险。

根据《公司法》和相关司法解释的规定,在公司需要对外承担债务而公司资产不足以偿还时,如果股东对公司有虚假出资或抽逃出资的,债权人可要求该股东在出资不实的范围内承担补充清偿。如果部分发起人股东在设立公司时出资不实的,则债权人可要求发起人股东在不实出资范围内对公司债务相互连带承担清偿。

名义出资人在对外的工商登记信息中登记为公司股东,如果该名义出资人所持股份存在出资不实情形的,即使可能是实际投资人未真实出资或抽回出资,但公司债权人根据工商登记的股东信息,可以要求名义出资人在出资不实范围内对公司债务承担清偿。名义出资人以其仅是代持人没有出资义务作为抗辩的,难以得到的支持。即使代持股协议约定由实际投资人承担出资义务,或者约定名义出资人对公司的债务概不负责,公司的债权人仍可以要求名义出资人在出资不实范围内承担,这也是内外区分原则的表现。

2、 名义出资人会面临难以退出公司的风险。

与前述实际出资人要求显名,需经其他股东过半数同意相似,名义出资人如果不愿再继续代持,欲退出公司或者让实际出资人显名,也要受到该条件的限制。

如果其他股东事先不知有股权代持情形,事后又不愿意实际投资人显名的,则该代持人仍然难以退出。另外,一些股权代持协议约定在某些条件成就时,名义出资人将其名下股权变更至实际出资人名下。但在实践中,对相关条件是否成就存在较大争议,名义出资人无法完成举证的,也会导致名义出资人的退出困难。

公司实务,股权代持风险的防范措施(图5)

二、股权代持风险的防范措施

从涉案纠纷来看,实际出资人面临着代持协议无效、代持人道德、代持人意外等等风险。相反,那些看起来风光的挂名法定代表人或名义出资人,如果对实际出资人的真实背景缺乏足够了解,对企业的合法合规性疏忽,这个光环就可能演变成烫手山芋。

由于股权代持存在种种风险,我们建议市场主体在股权代持行为发生之间,应当从以下几个方面做好股权代持风险防范筹划,防“代持风险”于未然 :

一聘请专业的法律服务团队

法律法规可能禁止或限制隐名股东实施投资行为或投资于特定行业。股权代持协议的主要目的是通过该协议实现隐名股东的投资目的。因为法律法规的限制及参与主体、投资方式多种多样,股权代持就很难实现标准化。股权代持过程中自然会遇到各种法律问题,因此股权代持就需要聘请专业的法律服务团队,在专业律师的指导下,可以有效杜绝了一些违反国家法律法规、违反金融规章制度的代持协议的出现,或通过交易结构的设计规避相关风险。

选择信赖的合作伙伴

企业家讲究诚信,信任就是金钱。企业家无论做为名义股东还是做为实际出资人,在涉及股权代持时,首先应该选择最信任的人,通过代持协议达成双方的互利共赢。

选择信赖的合作伙伴,既包括选择信赖的合作伙伴为自己代持股权,也包括进行股权代持投资时,选择信赖的合作伙伴投资的企业。选择信赖的合作伙伴为自己代持股权,可以有效的降低名义股权的道德风险。而选择信赖的合作伙伴投资的企业进行隐名投资,可以降低实际出资人主张行使股东权利的法律障碍。避免公司其他股东对实际出资人的身份不予认可,代持股协议的约定无法及于公司或公司的其他股东的问题。在实际出资人想要“显名”时,避免出现其他股东不满半数同意。

增加名义股东的违约成本

股权代持的法律风险大多数于名义股权,因此防范应着眼于名义股权,有的放矢,可以达到事倍功半的效果。在签署股权代持协议时就对名义股权损害隐名股东利益的情况明确约定违约。对名义股东一方明确规定较高的违约,辅之具有法律约束力的其他文件,最终达到增加违约成本的效果。

增加名义股东的违约成本,会对名义股权起到威慑作用,增加其违反股权代持协议、侵害隐名股东利益的成本,使其违约行为得不偿失,从而减少其实施侵害隐名股东利益的行为的可能性。

比如,1)在代持协议中明确排除名义股权对股份享有的财产权,要求名义股东的配偶及继承人签署放弃股权协议等。这样做的目的是当名义股权出现意外死亡、离婚等情况时,其代持的股权不是他的个人财产,因而也就不能作为遗产或共同财产进行分割。2)明确股东权利的行使方式,名义股东行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过隐名股东同意,名义股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利。3)必要时,可以要求名义股东将股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东或其指定的第三人,并提前出具相关手续,这样可以有效保障隐名股东对公司的控制权。4)要求名义股东将其代持的股份以隐名股东为质权人设定质权,这样在股权被强制执行时,保证隐名股东对代持股权具有优先受偿权。

四通过信托方式防范股权代持的风险

在法律上,名义股权是被代持的股权的权利人,代持股份被视为名义股权的财产。因此,股权由个人代持,就会出现该代持人的道德风险、意外或离婚股权被依法分割风险、股权被强制执行风险。如果将股权代持设计为信托持有,就可以有效的避免上述风险。

将代持的股权资产转到信托名下是防范代持股权风险的最好措施。信托具有财产隔离的作用,信托财产具有独立于委托独立于受托人的属性。通过信托方式代持股权,不仅能够满足委托人“低调”“藏富”等需求,也防范代持股份被强制执行的风险,而且还能够满足对所持股公司行使正常的股东权的作用。

本文相关词条概念解析:

代持

代持,就是找机构或者个人代为持有股权、债券等签订协议的行为,一般都是不能直接持有。

股权

股权即股票持有者所具有的与其拥有的股票比例相应的权益及承担一定责任的权力。股权转让是一种物权变动行为,股权转让后,股东基于股东地位而对公司所发生的权利义务关系全部同时移转于受让人,受让人因此成为公司的股东,取得股东权。股权就是指:投资人由于向公民合伙和向企业法人投资而享有的权利。股权激励计划有效期满,上市公司不得依据此计划再授予任何股权。股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润或累计盈余公积金应确认为股权转让所得,不得确认为股息性质的所得。

标签: 股权 股东 出资人 原告 姚某
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